Modelo argentina Belén Rodriguez, que demandó a Google Argentina en un histórico caso por injurias. Fotografía por Manuela Capitanucci vía Wikimedia Commons (CC BY-SA 2.0)

Desde que el Tribunal de Justicia de la UE falló a favor de defender y codificar el derecho al olvido en mayo de 2014, Google ha recibido más de 91,000 solicitudes de remoción de datos y ha concedido aproximadamente la mitad de los pedidos. Los activistas por la libertad de expresión abrirán la puerta a los poderes gubernamentales y corporativos para remover información no deseada sobre ellos en los motores de búsqueda. Y el hecho de que dependa de las compañías de tecnología como Google y Yahoo tomar decisiones no es un tema menor — quitar esta decisión de manos del poder judicial es un serio retroceso en el campo de los derechos en línea. 

Conversaciones entre miembros de Global Voices y en el espacio de los derechos digitales inspiraron a nuestra comunidad a pedirle a nuestros colegas  — expertos en derecho en internet alrededor del globo — que comentaran la decisión de la corte y describieran el impacto que tuvo en el diseño de políticas y en el debate político en sus países desde que fue emitida. 

En la tercera entrega de la serie, Ramiro Alvarez Ugarte, exabogado senior de la Asociación por los Derechos Civiles en Buenos Aires, Argentina y ahora estudiante de doctorado en la Universidad de Columbia, describe cómo la decisión podría impactar en los juicios por injurias de las celebridades y figuras públicas argentinas. 

¿Está familiarizado con el caso del “derecho al olvido” en la UE?

Sí, lo estoy. El caso en sí mismo, en mi opinión, parece ser bastante amplio y abierto en este sentido: No aclara cuándo se aplica el derecho al olvido y cuándo no, por lo tanto, en lugar de solucionar un asunto abre la puerta para más litigios en los tribunales inferiores que tendrán el trabajo de modelar el derecho al olvido, algo que el Tribunal de justicia de la UE no hizo. 

El tribunal europeo no ha brindado definiciones claras acerca de en qué supuestos se aplicará el derecho al olvido y cuándo según el análisis prevalecerá el interés público. Entonces, los tribunales inferiores que deseen aplicar el precedente del Tribunal europeo deberán enfrentar preguntas complejas que aún no tienen respuesta. 

La pregunta más importante en mi opinión es ¿Cuándo el interés público prevalece sobre el derecho al olvido? No es una pregunta fácil de responder. ¿Podrá un funcionario público que ha sido condenado por alguna infracción lograr que la información al respecto se elimine de internet porque ya cumplió la condena o pagó la multa? ¿Debe importar si el funcionario público ahora es una persona común, o si sigue en funciones o está compitiendo por un cargo? ¿Puede una persona que está compitiendo por un cargo público eliminar de la red datos como viejas multas de tránsito? Estas son la clase de preguntas básicas que deberán contestar los tribunales inferiores.  

¿Ha existido discusión y debate local sobre la implementación del derecho al olvido? ¿Han habido antecedentes en los tribunales locales?

No ha existido hasta el momento un caso de derecho al olvido en Argentina. Sin embargo, existen muchos litigios sobre responsabilidad de los intermediarios, básicamente demandas interpuestas por celebridades contra Google y Yahoo quejándose por los resultados cuando se googlean. Los demandantes acusan a los motores de búsqueda de injurias y denuncian el uso de su imagen sin permiso por sitios de terceros con contenido sexual.  

En el contexto de dichas demandas, la decisión de la UE fue recibida como una victoria por los abogados de las celebridades. Estábamos bastante preocupados acerca de este fallo porque la decisión se conoció sólo unos días antes de que la Corte Suprema realizara una audiencia histórica sobre el tema en Argentina.

En la causa Rodríguez c/ Google Argentina, la modelo profesional Belén Rodriguez alega que estos motores de búsqueda están haciendo uso indebido de su imagen y que incurren en difamación, ya que su nombre aparece vinculado con páginas con contenido sexual. Esta causa es una de muchas: Los tribunales inferiores de Argentina han recibido numerosos reclamos similares, generalmente presentadas por celebridades representadas por los mismos abogados. Y han tenido bastante éxito, lograron compensaciones por daños y sanciones contra los buscadores si no excluyen sus nombres de los resultados de búsqueda. El problema con estas demandas es que castigan a los buscadores por el contenido producido por terceros. En ADC creemos que los intermediarios no deben estar a cargo de cualquier clase de censura ni tampoco deben ser responsables por el contenido que ellos no producen.  

Lamentablemente, el éxito parcial obtenido en los tribunales argentinos por celebridades hasta ahora ha resultado en que estos intermediarios apliquen censura. Lo hacen mediante la responsabilidad: Si las compañías con ánimo de lucro como Google van a ser responsables del contenido producido por terceros, entonces ellos tienen un enorme incentivo para intervenir en la censura. Si son empresas públicas, podría incluso argumentarse que están obligadas a realizar las medidas necesarias para evitar pérdidas financieras evitables. Un tribunal no debe imponer esta carga a los intermediarios. La Corte Suprema de Argentina ha tenido la oportunidad de hacer las cosas bien en el caso Rodríguez y tenemos confianza en que lo hará, siguiendo la jurisprudencia tradicional en materia de protección de libertad de expresión en Argentina, que le otorgaría alguna clase de inmunidad a los intermediarios. Pero el caso de la UE es ciertamente un argumento contrario.  

¿Anticipa alguna amenaza para la esfera pública en línea una vez que sea implementado? 

Creo que el derecho al oIvido es problemático desde el punto de vista del debate público. ¿Quién va a decidir qué debe permanecer y qué debe eliminarse? Esa será la pregunta básica —en mi opinión— modelada por una gran cantidad de litigios por todos lados, donde los antiguos principios de la libre expresión entrarán en juego, especialmente el asunto del interés público, los funcionarios públicos y así sucesivamente. Aunque los casos no tan claros serán más complejos y estoy seguro que se avecinan numerosas batallas legales.  

La decisión no brinda definiciones claras y categóricas acerca de cuándo se aplica el derecho al olvido y cuándo no. Entonces, los funcionarios públicos pueden o no pueden reclamar el derecho al olvido. Puedo suponer que habrá casos en los que tales reclamos pueden tener éxito, por ejemplo, si un funcionario público de bajo rango quiere que se elimine información que lo avergüenza que no tiene nada que ver con su cargo y otros en los que las demandas no prosperarían. O si un candidato que participa en las elecciones quiere que se elimine información sobre sus infracciones pasadas. Sin embargo, estos casos en sí mismos no son tan claros y su resolución depende de cómo se aplica el criterio de la libertad de expresión a nivel local cuando se refiere a este nuevo derecho — los resultados reales aún están por verse. 

¿Cómo pueden los diseñadores de políticas lograr el equilibrio entre el derecho al olvido individual y el libre flujo de información?

Esto es difícil, pero no imposible. Considero que el principio rector debe ser la jurisprudencia en materia de libertad de expresión. En los EE.UU. la doctrina de la real malicia involucra a funcionarios públicos o a individuos que se han sumado de manera voluntaria al debate. Este es un poder para abordar los casos de interés público sin complicarse en producir una definición de qué significa interés público.  

La doctrina de la real malicia ha sido aplicada por la Corte Suprema de EE.UU. en causas sobre libertad de expresión que involucran a funcionarios públicos o individuos que entraron voluntariamente en el debate público. Esto básicamente significa que un periodista o un medio no debe ser responsable por la información falsa a menos que hayan publicado la información a sabiendas de que era falsa o con imprudencia temeraria acerca de si era falsa o no. Esto deriva del caso New York Times c/ Sullivan de 1964 y ha sido, desde entonces, modelado por otros fallos. 

El requisito de funcionario público es, sin embargo, un poder para cubrir los casos de interés público. Pero el interés público no es un concepto fácil de definir, los tribunales norteamericanos han usado tradicionalmente la categoría de funcionario público para definir los casos de interés público: Si un funcionario público ha estado involucrado en las noticias o no, es una pregunta más fácil de contestar que si la noticia en sí es de interés público. Los tribunales latinoamericanos no han seguido este enfoque y han usado la doctrina de la real malicia en su forma cruda: Se aplica a los casos de interés público y la definición de lo que es y lo que no es interés público se decide en cada caso concreto.

Los casos de derecho al olvido también deben superar la prueba del interés público: Si la información es de interés público, debe permanecer pública. Si no, se aplica el derecho al olvido. Sin embargo, la doctrina de la real malicia sólo se aplica cuando la información es falsa, y el derecho al olvido sólo se aplica a información verdadera. Lo que pienso es que una posible manera de tratar con este tema es extender la doctrina de la real malicia y el criterio a casos donde la información sea cierta, no para determinar la responsabilidad sino para lograr la eliminación de dicha información de los registros relevantes.

Este paso se puede tomar, pero sería limitar la esfera deliberativa de libertad de expresión que se busca proteger. Pero considero que es la consecuencia inevitable del derecho al olvido como lo implementó el Tribunal europeo hasta ahora.

¿Desea aportar sus ideas al debate? Hemos invitado a expertos y a personas interesadas a contestarnos estas preguntas — por favor siéntase libre de responder este post en la sección comentarios o envíe su opinión a  la sección de advocacy en  globalvoicesonline.org. Esperamos publicarlos y continuar la conversación.

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Derecho al olvido: Con la libre expresión bajo amenaza, Europa necesita una legislación similar al ‘Marco Civil’ de internet de Félix Tréguer

Internet nunca olvida: Únase a una conversación global sobre el derecho al olvido de la UE por Ellery Roberts Biddle